离婚协议中约定违约金是否有效

案情简介

    一、甲女与乙男于2014年10月10日登记结婚，于2017年5月3日生育一女丙。2018年8月起，甲女携女儿丙离家居住。

    二、2019年5月10日，甲女与乙男经民政局协议离婚。离婚协议约定：双方自愿离婚，女儿丙归甲女抚养，乙男支付给女儿丙抚养费7000元/月，汇入甲乙女指定账户，并就探视权进行了约定；在婚姻关系存续期间，夫妻双方无共同财产、共同债务，个人名下的债权债务离婚后由各自享有和承担；此外，男女双方均严格履行协议约定的内容，违约方须每日向对方支付人民币100元作为补偿费用，直至继续履行本协议的条款之日止；协议一式三份,自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效。

    三、现女儿丙年3周岁，一直随甲女居住，因乙男未按约给付抚养费，甲女以女儿丙的名义诉至一审法院。请求判令1、乙男支付2018年8月至2020年5月抚养费154000元及违约金（按每日100元,自2019年5月17日起至实际付清之日止）；2、乙男自2020年6月起每月向丙支付抚养费7000元至丙满18周岁止；3.诉讼费用由乙男负担。

    四、一审判决未支持丙女关于违约金的诉请。乙男不服一审判决上述，二审驳回上诉，维持原判。

 法院裁判要点

    按照法律规定，父母对未成年子女有法定抚养义务。离婚后，一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费，负担费用的多少和期限的长短，可由双方协议，协议不成的，由法院判决。离婚协议对丙的抚养费问题已经有了明确的约定，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，内容真实、合法、有效，双方均应遵照执行。现丙要求乙男支付约定抚养费的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。但因支付抚养费系法定义务，丙要求乙男给付违约金的诉讼请求，于法无据，故一审法院不予支持。

    就本案而言，在离婚协议中约定违约金是否有效，这个问题在实务中争议比较大，有两种不同观点：

    第一种观点：不支持。主要是依据原《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”本案法院判决显然是持这种观点的代表。

    第二种观点：支持。根据《合同法》第2条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用合同法相关规定，主要是指单纯身份关系的有关婚姻、收养、监护的协议，对于涉及身份关系的财产协议，并不完全排斥合同法律的适用，其属于合同法律的调整范围，不过应当优先适用婚姻法律有关规定，这些法律没有规定时才可适用合同相关规定。《民法典》合同编中的第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”进一步印证了该观点。

    笔者认为，在离婚协议中纯粹涉及身份关系的约定，不适用违约金；但基于身份关系系而发生或解除的财产协议，应适用违约金。

    所谓纯粹身份关系协议，是指自然人以设立或者终止身份法律关系为目的的法律行为，仅限于结婚、协议离婚、协议收养以及协议解除收养等，具有自然性、非财产性、专属性等特征，人伦道德色彩浓厚。因此纯粹涉及身份关系的争议，在争议的处理上，应当适用身份法的法律规定，而不适用处理财产争议的财产法的规定。

    在离婚协议中对子女抚养费、夫妻共同财产、共同债务作出约定，因这些约定具有财产性，此类协议属于混合型身份关系协议，鉴于此类协议并非纯粹身份关系协议，其附属的财产部分因涉及财产关系，该财产关系具有可适用财产法规定的基础，而我国婚姻法及司法解释对此类身份关系协议的法律适用，未展示出明晰的裁判态度，如不能使用财产法的规定，此类争议将面临无法可依的局面。

    首先，离婚中子女抚养费、夫妻共同财产债务依旧属于民事法律行为，在私法领域，法无禁止即可为。离婚协议中就子女抚养费、夫妻共同财产债务等涉及财产关系问题作出约定，显示属于对自己民事权利的处分，应属于私法范畴。无论是过去的婚姻法，还是民法典婚姻编在离婚部分，均未就婚姻双方对子女抚养费、夫妻共同财产债务不能协议作出禁止性规定，而是允许双方协议，协议不成的，由法院判决。《民法典》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”因此，只有离婚协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方就应当具有法律效力。

    其次，法定义务并不都要求必须义务人自己实际履行，当事人可以就此类法定义务进行约定，但一方不履行约定的，不免除法定义务人的责任。比如依法纳税是法人、自然人和其他组织的法定义务，而税法对于交易中实际由谁承担税款没有强制性或禁止性规定，有关税款负担约定可以成为交易双方意思自治范畴，在不导致国家税款流失的前提下，该约定有效。父母对子女的抚养义务固然属于法定义务，包含对子女养育、教育和保护的义务，而这三项法定义务父母也是可以部分或全部委托他人代为履行的。在离婚协议中，抚养子女一方可以免除非抚养方抚养费的，但免除孩子抚养费不等于免除对子女的抚养义务，在具体法定条件情形下，子女依旧可以要求其支付抚养。因此，不为法律所禁止且允许代履行的法定义务，在成为合同内容时，可以成为合同的一部分，并约定违约责任。

    最后，民法典合同编的规定允许身份关系协议参照适用，提供了法律依据。《民法典》第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”因身份关系协议产生的债属于非合同之债，而非合同债原则上对合同编通则的规定是适用的，根据其性质例外的不适用。因此，离婚协议作为夫妻双方就婚姻关系解除、子女抚养、共同财产分割、夫妻债务承担等达成的“一揽子”协议，属于具有人身和财产混合的身份关系协议，对民法典合同编不存在原则适用、例外不适用，或者原则不适用、例外适用的情形。根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》认为，以下身份关系协议的事项可以参照适用合同编的规定：离婚协议的效力认定、离婚财产分割协议的效力认定、离婚协议中有关子女抚养法定内容调整约定的效力认定、忠诚协议的效力认定、财产约定协议的效力认定、子女之间关于赡养父母协议的效力认定、子女间赡养义务分割协议的效力认定、成年意定监护协议的效力认定。

    综上，在离婚协议中，双方涉及财产关系的约定，在不违反身份法的相关规定和损害对方权益的前提下，可以适用债法的相关规定。